2009年2月28日颁布实施的刑法修正案(七)在第四条增设了组织、领导传销罪。该罪状表述为：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”现就司法实践中关于组织领导传销罪的五个问题进行探析。
一、如何认定“组织、领导”，并界定各层级传销人员的罪与非罪
何谓“组织领导”?刑法中涉及以组织、领导等行为为犯罪的罪名不多，主要有组织领导参加黑社会性质组织罪、组织领导参加恐怖活动组织罪、组织卖淫罪、组织越狱罪、组织偷渡国边境罪、组织乞讨罪等。笔者认为，本罪组织、领导的是一个具有一定人员规模、组织结构相对固定、以发展下线收取“入门费”来维持日常运作的传销组织，其“组织、领导”的涵义应与组织、领导、参加黑社会性质组织罪中的“组织、领导”的涵义相近，即指“倡导、发起、策划、安排、建立”传销组织的行为，或者在传销组织中“处于领导地位，对该组织的活动进行策划、决策、指挥、协调的行为”。[1]只参与传销活动，虽发展了多层下线的人员，但没有对传销活动起到组织、领导作用的，不构成本罪。
就目前中国本土非法传销组织最常见的组织结构而言，一般按资金分配制度分为“五级三阶制”。所谓“五级”即E级会员、D级推广员、C级培训员、B级代理员、A级代理商五个级别，其中A级为最高。较大的传销组织中A级代理商以上往往还有总经销商，也称“网头”。E级升为C级为第一阶，C级升B级为第二阶，B级升A级为第三阶。级别所需点数以及资金分配比例层层递增。
一般认为，总经销商和上线A级代理商可以认定为组织领导者，而对于上线A级直属的下线B级在满足条件后晋升为A级的人(以下简称下线A级人员)以及B级人员的罪责认定存在分歧。
以中国最大的一起传销案被称为内地“传销教父”的杨玉永传销案为例。一个新人缴纳3000元左右的会费便可成为E级会员，发展2名会员，就可成为D级推广员，下线达到9人，升级为C级培训员，下线增至45人就成为B级代理商，达到393人以上的升为A级代理商。该案中达A级的代理商有上百名。[2]这上百名A级代理商中，除了十余名骨干人员外，大部分为由上级A级发展的下级A级人员。
笔者认为，A级代理商在其下属的整个传销组织体系中，已构成了“五级三阶”的完整格局，并在这一格局中起着领导、决策、指挥以及管理传销活动的作用，因此，无论其是否隶属其他层级的下级，均应构成组织领导传销罪。
同理，在完整格局的“五级三阶”体系中，B级人员不具有组织、领导的作用，不应认定为构成本罪。而有少数B级人员从组织中分裂出来，自立新的传销组织的，其行为符合发起、组建传销组织以及在组织中处于领导地位的客观要件，则构成本罪。
二、本罪犯罪既遂形态的认定，是否存在未遂状态
就一般犯罪既遂形态理论而言，组织领导传销罪排除了结果犯、危险犯、侵害犯或结果加重犯的可能，但就其属于行为犯抑或是举动犯，实践中存在分歧。现代不少刑法理论认为，行为犯是指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪，如强奸罪、脱逃罪等;举动犯是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪，如组织、领导、参加黑社会性质组织罪等。[3]如果由该理论延伸，认为组织领导传销罪亦属举动犯，只要实行了组织、领导传销活动的行为，而不论有无发展传销人员、传销组织有无构成、是否诈骗财物等，均构成既遂，笔者认为欠妥。
刑法修正案(七)所表述的组织领导传销罪是指“组织、领导……传销活动”的行为，而其中“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序”的表述，对传销活动进行了准确的限制性的法律定义，如果没有符合上述这些表述的定义，司法机关也无从认定其是否属于传销活动。正如有的学者否定组织、领导、参加黑社会性质组织罪属于举动犯时认为，仅实施了所谓的组织、领导行为时，如果没有黑社会性质组织的成立，不可能认定为本罪;而且，如果该组织在成立后没有实施刑法第294条规定的行为，司法机关也无从认定其是否黑社会性质的组织。[4]况且，“构成要件的充足，是既遂犯的特征，要求具备构成要件的所有要素。”即使“在举动犯的场合，构成要件记述的行为，即实行行为的完全实行是必要的。”[5]故笔者认为，本罪应以完全实行刑法修正案(七)条文中所述的关于组织、领导传销活动的各项构成要件方为既遂，即必须按一定顺序组成了层级，直接或间接发展人员并引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取了财物，同时符合上述要件时，方可认定为犯罪既遂。若上述要件缺其一，应认定犯罪未遂。
三、如何认定本罪的一般情节和“情节严重”
本罪一般犯罪行为即“情节不严重”的犯罪行为如何确定?刑法修正案(七)将“情节严重”作为本罪的加重刑，又以何为具体标准?
笔者认为，组织、领导传销罪被列在刑法合同诈骗下，与诈骗罪法条竞合，属于特别条款与一般条款的关系，在定罪量刑时可参照《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(以下简称《解释》)的相关规定进行认定。诈骗公私财物数额较大的，构成诈骗罪。 《解释》中规定，个人诈骗公私财物2千元以上的，属于“数额较大”;个人诈骗公私财物3万元以上的，属于“数额巨大”。个人诈骗公私财物20万元以上的，属于诈骗数额特别巨大。传销活动中一个会员交纳的“入门费”就可达2000至3800元不等，以数额较大作为立案标准显然不合适，以诈骗数额巨大即3万元作为本罪的标准，而以诈骗数额特别巨大作为本罪情节严重的标准之一更为适宜。
故笔者认为，组织、领导传销活动有以下情形之一的，可以构成本罪：(1)骗取公私财物3万元以上的;(2)参加传销活动10人以上的，并按照一定顺序组成三层级以上的;(3)一次非法限制10人以上人身自由的;(4)严重扰乱经济社会秩序，在当地造成恶劣影响的。
有以下情形之一的，可以认定为情节严重：(1)多次组织领导传销活动的;(2)骗取公私财物20万元以上的;(3)参加者为50人以上的，并按照一定顺序组成“五级三阶”的;(4)一次非法限制20人以上人身自由的;(5)挥霍诈骗的财物，致使诈骗的财物无法返还的;(6)使用诈骗的财物进行其它违法犯罪活动的;(7)导致传销人员死亡、精神失常或者其他严重后果的;(8)具有其他严重情节的。
四、组织领导传销罪中的罪数问题
在组织领导传销犯罪活动中，还常常涉及到对新发展的传销人员非法拘禁、非法搜查、侮辱甚至抢劫、故意伤害等侵犯公民人身权利及民主权利的行为，为了骗取财物而伪造国家机关公文、证件、印章，以及为了抗拒司法人员抓捕或解救的妨害公务的行为。对此，应分别视情况而定。
笔者认为，在组织、领导传销活动过程中，对传销人员实施了非法拘禁、非法搜查或侮辱行为的，行为人实施的数个犯罪行为侵犯的是同一相同的直接客体，并且指向同一的具体犯罪对象，属于吸收犯，根据重罪吸收轻罪的原则，只以组织领导传销罪一罪定罪处罚。
在组织领导传销活动的过程中，为了骗取财物而伪造经营许可证或其他有关国家机关公文、证件、印章，或为了抗拒司法人员抓捕或解救妨害公务的，其实质是以实施某一犯罪为目的，犯罪的方法或者结果行为又触犯其他罪名，属牵连犯，在法无明文规定的情况下，“从一重罪处断”，即只以组织领导传销罪一罪定罪处罚。
在组织领导传销活动的过程中，实施了抢劫、故意伤害、绑架、杀人、强奸等犯罪行为的，应当数罪并罚。
实施了传销活动，但尚不构成组织领导传销罪，在传销活动中实施了其他犯罪行为的，按其所触犯的罪刑分别定罪量刑。
五、如何区别组织领导传销罪与合法的直销活动、网络营销活动
现代市场经济发展迅速，多种营销方式并存，不乏犯罪分子打着直销或网络营销的幌子进行非法传销活动。如何正确区别非法传销、直销以及网络营销，对准确把握本罪的实质，揭开犯罪分子以注册公司或挂靠在某公司名下，打着合法经营的旗号，行非法传销犯罪活动之实，有着重要的作用。
国务院第443号令颁布的《直销管理条例》对直销的定义是：“指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者(以下简称消费者)推销产品的经销方式。”直销与传销有以下明显区别：一是有无直销经营许可证。根据《直销条例》规定，从事直销的企业必须取得由国务院商务主管部门颁发直销经营许可证。取得许可证的就是国家承认的合法直销活动，否则就是不合法的。二是有无店铺经营。直销企业设立开架式或柜台式店铺，推销人员都直接与公司签订合同，其从业行为直接接受公司的规范与管理。而非法传销的经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺或“地下”经营活动。三是有无收取“入门费”。合法的直销公司不收取任何“入门费”。而非法传销以直接收取或以入门认购产品变相收取几百至几千元不等的“入门费”，作为取得加入、介绍或发展他人的资格，以此骗取财物。四是有无真实产品。直销企业有真实的产品，直接由生产厂家通过营销代表流通到顾客手中的，减少了一般市场营销的中间环节。而非法传销销售的所谓产品一般是虚拟产品，无实物，即使有产品，也是作为骗取财物的样品，根本没有在市场中流通或者销售。
所谓网络营销，“是企业整体营销战略的一个组成部分，是为实现企业总体经营目标所进行的，以互联网为基本手段营造网上经营环境的各种活动。”[6]其与传销和直销的主要区别就在于以互联网为手段。对于网络营销，目前尚无相关法律进行规范，在区分其是否属于传销行为时，可从是否收取入门费、是否销售与标价等值的商品、商品是否在市场中流通、有无退换货保障、有无实体店铺同步经营等等多方面进行考量。
